O texto de hoje é voltado para os nossos amigos empresários, que durante o início de 2022 tem tido várias dúvidas relativas à necessidade ou não de recolhimento do DIFAL em operações de venda destinadas à não contribuintes do ICMS. Apesar de parecer complexo, no decorrer do texto explicarei esses pontos de modo a deixá-los de fácil compreensão para todos.
Primeiramente temos que saber que antes de 2015, as empresas, quando realizavam operações de venda para o consumidor final (não contribuinte do ICMS), elas recolhiam este imposto somente no estado de origem, de modo que nada ficava para o estado de destino em relação à arrecadação tributária.
Para sanar essa problemática, veio a EC 87/2015 que implementou uma forma um tanto mais justa de recolhimento de ICMS. Segundo o dispositivo legal, a partir daquele momento o imposto seria partilhado, de sorte que o estado de origem do produto fique responsável por uma parte do ICMS e o estado de destino da mercadoria possa também a receber uma proporção desse imposto.
Em resumo então, entendemos que antigamente o imposto ficava com somente um estado da federação, e essa forma de recolhimento é injusta pois prejudica a arrecadação tributária de estados que mais compram do que vendem, como os estados do Norte e Nordeste por exemplo.
Para entendermos o assunto, temos que ter noção de que todo estado da federação tem alíquotas diferentes de ICMS que serão cobradas a ICMS depender se o produto está chegando ou saindo daquele estado. De modo bastante simplificado e resumido, para sair do estado, geralmente são cobradas alíquotas de 4% para produtos internacionais, 7% para produtos do sul e sudeste, e 12% para produtos do norte e nordeste. Contudo, para o produto chegar, a maioria dos estados cobram uma alíquota de 18%.
Para elucidar melhor essa questão, vamos a um exemplo: Imagine que um produto está sendo vendido por uma empresa no estado do Tocantins que tem alíquota de saída de 12%, e que o comprador do produto (e consumidor final) é de São Paulo, estado com alíquota de 18%. Neste caso, o empresário deverá recolher 12% em favor do Tocantins, e 6% em favor de São Paulo. Essa diferença entre as taxas de cada estado, é denominada, Diferencial de Alíquota do ICMS, ou simplesmente DIFAL, e é sobre isso que estamos falando hoje.
A grande problemática deste imposto é a seguinte: Ele vem sendo cobrado desde 2015, em decorrência da vigência da EC 87/2015 e do Convênio ICMS 93/2015. No entanto em 2021 o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou essa cobrança do DIFAL como inconstitucional, de modo que o entendimento do tribunal é no sentido de haver a necessidade de uma Lei Complementar que regule a cobrança deste imposto, e ainda, que o convênio do ICMS não é o meio adequado para regular a cobrança de novos impostos. O STF decidiu ainda que os efeitos dessa decisão só teriam efeitos a partir de 01/01/2022, ou seja, permitiu que os entes federados e o congresso nacional se organizassem e editassem a referida lei complementar ainda naquele ano.
Acontece que o congresso nacional, ainda em 2021 elaborou a LC 190/2022 que é a lei que justamente regula essa cobrança. Esse dispositivo legal foi inclusive aprovado no mesmo ano, contudo, só foi sancionado pelo Presidente da República em 2022. Assim, a questão que fica é a seguinte: Em 2022 eu devo recolher o DIFAL na minha empresa?
Bem, a resposta não é tão simples quanto se imagina. Claramente os estados do Brasil irão tentar realizar a cobrança do imposto ainda em 2022, alegando que não se trata de imposto novo ou de majoração, mas de uma simples regulamentação. Aliás vários estados já estão elaborando espécies normativas para realizar a cobrança deste imposto ainda neste ano. No entanto, sabemos que o entendimento do STF não permite essa manobra. Sabe-se que a partir do momento que há uma nova lei que institui um imposto novo, ou mesmo a majoração dele, só pode ser cobrada se respeitada a anterioridade nonagesimal e anual. Esses termos, apesar de complexos querem dizer que uma nova lei que aumenta ou institui imposto, só pode valer se ela for promulgada no exercício fiscal anterior (ano anterior) e depois de 90 dias de sua publicação. Assim sendo, entendemos que o DIFAL, por ter sido aprovado pelo presidente em 2022, só pode ser cobrado efetivamente em 2023.
Inicialmente, apesar de sabermos que a cobrança do DIFAL só pode ser feita de 2023 em diante, não recomendamos de forma alguma que o empresário pare, de forma arbitrária, de recolher o DIFAL sobre seus produtos. A exoneração de pagamento só deve ser feita após a existência de uma decisão judicial favorável à empresa. Caso contrário o empresário corre o risco de ter sua mercadoria travada durante o transporte, causando assim maiores prejuízos.
Mas então como faço para me isentar de pagar esse imposto? Bem, se a sua empresa é tributada pelo lucro real ou pelo lucro presumido (as empresas do simples não entram) procure um advogado tributarista de sua confiança, para que seja feita uma análise de viabilidade do seu caso, e eventualmente possa ser tomada as medidas cabíveis que lhe exonere do recolhimento do tributo.
