Hoje falaremos de um assunto que tem sido novidade desde o passado para cá, por conta de uma mudança radical de entendimento do STJ sobre o tema. Iremos falar sobre a possibilidade de adentrar nas alíquotas fixas do ISS. Sei que o tema parece meio nebuloso, mas vamos deixar tudo bem claro.
Basicamente o ISS fixo é destinado para profissionais que exercem sua profissão regulados por algum órgão (Médicos, advogados, engenheiros, psicólogos). O que o decreto lei que regula o tema fala, é que essa possibilidade só é possível para as sociedades uniprofissionais, de modo que esse recolhimento fixo ocorre de acordo com a quantidade de profissionais na sociedade, portanto se a sociedade tem mais ou menos profissionais, o ISS fixo será maior ou menor.
O entrave que se tinha sobre o tema, era por conta de que este modelo de tributação fixo, é muito favorável ao empresário, ao passo que é muito desfavorável à administração pública (No caso do ISS, o município). Isto acontece porque, normalmente, quando o ISS é cobrado, suas variam entre dois e cinco por cento sobre a receita bruta (tudo que a empresa recebe, ou ainda, sobre o faturamento da empresa), de modo que a tributação de ISS por uma alíquota fixa gera na maioria dos casos perda de arrecadação, uma vez que a municipalidade deixa de arrecadar com base no faturamento, e passa a arrecadar com base na quantidade de sócios.
Vamos à um exemplo: Imagine um consultório médico formado por uma sociedade de dois médicos distintos. Esse consultório fatura em média R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) por mês, o que implica dizer que fatura R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil) por ano. Se esse consultório pagasse o ISS da forma comum, ele pagaria no mínimo 2% do seu faturamento, que corresponde à R$ 48.000,00 por ano. Porém, adentrando nas alíquotas fixas, o empreendimento pagaria no máximo R$ 2.500,00 reais por sócio, resultando em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Diferença bastante considerável, não é ?
Juridicamente falando, o entendimento (já superado) dos tribunais superiores era no sentido de que o simples fato da empresa deixar de ser uma sociedade simples para se organizar na forma de sociedade empresária de responsabilidade limitada já afastaria o direito ao recolhimento do ISS fixo, atraindo o ISS variável. Assim tem-se que este entendimento já superado, prezava pela forma jurídica de organização societária, em detrimento do caso concreto, ou seja, da atuação real da empresa.
Acontece que recentemente, por meio do EAREsp 31.084, o STJ mudou seu posicionamento, adotando o entendimento de que o enquadramento no ISS fixo não depende do modelo societário adotado pela empresa, e muito menos exige que a empresa adote a sociedade simples pura. Neste mesmo sentido, o voto do Min. Mauro Campbell deixa claro que esse tratamento fiscal mais benéfico depende do serviço pessoalizado, e não da organização da sociedade (limitada ou não). Então o que será buscado é a realidade da operação empresária sobre a forma, e como se dá a prestação do serviço, havendo ou não pessoalidade.
Vamos dar um exemplo sobre essa questão da pessoalidade: Se uma sociedade empresária é composta por dois médicos, e ambos atendem em seus consultórios, tem uma secretária, mas o trabalho intelectual é inteiramente feito por eles, então, o ISS o fixo é plenamente possível, uma vez que há uma pessoalização do serviço. Mas se existe uma sociedade de dois médicos, que constituem uma enorme clínica, formada por uma infinidade de médicos, de diferentes especialidades, aí então temos a configuração de uma sociedade empresária, e por conta disso a empresa deverá recolher o ISS variável, e, portanto, mais benéfico ao município.
Em suma, o posicionamento do STJ é considerado bastante interessante pois pretende enxergar a realidade fática do negócio jurídico, em detrimento de uma mera formalidade na forma de estrutura societária. Essa decisão, desonera a carga tributária de algumas classes, e pode ajudar muitas pessoas, inclusive, você, advogado, médico, dentista, que tem seu consultório e atua de maneira pessoalizada, a pagar menos impostos.
